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Titulo: Três formas de ponderação de princípios
Autor: Cláudio Chequer
Data: 12/02/2010
Artigo:

Séculos atrás, mais precisamente até o Século XVIII, predominava o entendimento firmado no sentido de que os direitos fundamentais eram absolutos e ilimitados. Esta ideia originava-se de uma fundamentação jusnaturalista, tributária do conceito racionalista do Direito Natural e singular do pensamento de John Locke, no sentido de que qualquer restrição aos direitos fundamentais resultava contra natura.

Essa noção hoje encontra-se superada, pois o caráter limitado dos direitos é atualmente uma evidência que não admite contestação alguma.

A visão dos direitos fundamentais como direitos limitados ou restringíveis decorre especialmente do caráter universal ou geral dos direitos fundamentais e da necessária coexistência desses direitos entre si ou com outros bens jurídicos constitucionalmente protegidos.

Ultrapassado esse debate, surge o princípio constitucional da ponderação de interesses, no entendimento da teoria externa dos limites dos direitos fundamentais, como um critério capaz de definir o conteúdo definitivo dos direitos fundamentais e harmonizá-los como um sistema.

Segundo a teoria externa dos limites dos direitos fundamentais, a identificação do âmbito de proteção de um direito fundamental exige duas fases de raciocínio. Primeiramente, identifica-se o conteúdo inicialmente (e não de forma definitiva) protegido de um direito fundamental. Nesta fase, diferentemente da teoria interna, o âmbito de proteção do direito fundamental é bem amplo. Posteriormente, haverá a necessidade de promover uma harmonização do conteúdo desse direito fundamental identificado prima facie com os demais direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, chegando-se, então, após essa segunda fase, ao conteúdo definitivo do direito fundamental, a identificação das situações que podem considerar-se definitivamente amparadas por um direito fundamental. Desta forma, em razão de se chegar ao conteúdo definitivo do direito fundamental somente após uma segunda fase do iter argumental, é que se pode afirmar que o conteúdo do direito fundamental inicialmente determinado pode ser restringido por fatores externos a ele. Pode-se concluir, assim, que num determinado caso concreto o direito fundamental existe prima facie, mas por algum fator externo - outros direitos fundamentais, a ordem pública, a moral pública, o bem comum -, tornou-se necessário reduzir (restringir) o seu alcance.

Em verdade, como a teoria externa prefere interpretar extensivamente o direito para, posteriormente, pronunciar-se definitivamente acerca de tal conteúdo, o princípio da proporcionalidade acaba se firmando como um critério capaz de desvelar o conteúdo do direito fundamental de forma definitiva diante das circunstâncias concretas.

Com a finalidade de garantir mais objetividade ao sistema jurídico, o ideal é que sejam desenvolvidosstandards que possam orientar o intérprete no momento de fazer a necessária ponderação entre os direitos fundamentais em conflito da forma mais objetiva possível. Nesse contexto, diversas técnicas de ponderação podem surgir para atingir esse desiderato. De forma simplificada, podem-se vislumbrar imediatamente dois critérios distintos que têm as mesmas finalidades: a) o definitional balancing; e, b) o ad hoc balancing.

O definitional balancing se caracteriza por sua desvinculação do caso concreto. Neste caso, a doutrina e a jurisprudência objetivam desenvolver standards que buscarão a compatibilização de princípios constitucionais potencialmente colidentes, sem analisar situações concretas. É o que ocorre, por exemplo, quando se estabelece que a mídia só será responsável pela veiculação de uma matéria difamatória contra alguém se ela agiu com actual malice, independentemente de outras circunstâncias do caso concreto, como vem decidindo a Suprema Corte dos Estados Unidos.

Outras vezes, as cortes não se contentam apenas em levar em consideração as características principais do conflito para fazer uma categorização das situações a serem enfrentadas, optando, pelo contrário, em fixar alguns fatores objetivos que deverão, sempre, ser levados em consideração e comparados com as circunstâncias do caso concreto, de forma que não se terá um delineamento das soluções, mas se fixará fatores objetivos que ajudarão o intérprete no exercício da ponderação entre os direitos fundamentais em conflito, ocorrendo aí a ponderação ad hoc.

A House of Lords inglesa, ao adotar o qualificado privilégio de defesa Reynolds como standard para identificar quando uma notícia que veicula um tema de interesse público deve ser tratada de forma privilegiada, afastando-se a presunção de malícia do jornalista mesmo no caso de veiculação de uma notícia inverídica, acaba fazendo esse tipo de ponderação.

Assim, em ocorrendo um caso concreto de conflito entre os direitos fundamentais à liberdade de expressão e de personalidade, todos os fatores já previamente delineados pela corte serão analisados cuidadosamente pelo juiz. A análise desses fatores objetivos fixados pela corte e sua ponderação diante de todas as circunstâncias do caso concreto possibilitarão uma resposta menos subjetiva para o conflito, gerando um maior grau de certeza para a decisão uma vez que já estariam previamente estabelecidos os fatores que o juiz deve levar em conta na hora de fazer a ponderação. A ponderação é feita pelo juiz, mas esse juiz levará em conta dez fatores já previamente fixados para fazer o balancing.

Além dessas duas formas de ponderação de interesses, há ainda a possibilidade de se vislumbrar um critério híbrido de solução de um conflito entre direitos fundamentais, materializando este critério uma mistura entre odefinitional balancing e o ad hoc balancing. É o que ocorre, por exemplo, com o qualificado privilégio de defesaLange adotado pela High Court da Austrália, que considera que a divulgação de uma informação de interesse público, quando veiculada pela imprensa, pode estar inserida no qualificado privilégio de defesa (definitional balancing) desde que a divulgação dessa informação seja razoável (ad hoc balancing), considerando-se razoável tal publicação quando o jornalista não conhecer a falsidade da matéria publicada, não agir com negligência na apuração da notícia e desde que tenha dado oportunidade a parte atingida negativamente pela reportagem para se manifestar a respeito dos fatos.

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