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Você está aqui: Página Inicial Sala de Imprensa Artigos de Procuradores O acolhimento da doutrina da actual malice pelo Superior Tribunal de Justiça
Titulo: O acolhimento da doutrina da actual malice pelo Superior Tribunal de Justiça
Autor: Cláudio Chequer
Data: 05/05/2014
Artigo:

Quando a Constituição da República insere no rol de seus direitos fundamentais um determinado direito, ela não esclarece ou não delimita o conteúdo ou a extensão desse direito fundamental.

Dessa forma, a inserção de um direito no rol dos direitos fundamentais, só por si, não afasta eventuais dúvidas que podem surgir a partir dessa previsão constitucional. A presciência constitucional e o fato concreto submetido a uma análise do julgador poderá ensejar dúvidas a respeito da aplicação ou não do direito fundamental ao caso.

Daí se entender que a maior dificuldade no que diz respeito aos direitos fundamentais não está na análise de sua existência, mas sim na delimitação de sua extensão. À guisa de exemplificação, em se tratando do direito fundamental à liberdade de expressão, imagine se um jornalista descobre uma informação importante, mas não tem certeza a respeito da veracidade desse acontecimento. Tratando-se de uma matéria de interesse público, poderá o jornalista veicular a informação mesmo diante de eventual dúvida a respeito da veracidade da notícia?

No caso exposto como exemplo, temos diversos aspectos importantes a serem analisados:

- a divulgação da informação de interesse público, em sendo falsa, poderá prejudicar o sujeito atingido negativamente pela informação;

- o jornalista, entretanto, poderá encontrar dificuldades para chegar a uma certeza a respeito do acerto de sua informação;

- o povo, em um estado democrático de direito, tem o direito à informação de interesse público, já que somente uma sociedade bem informada estará em condições efetivas de participar do procedimento democrático realizando as melhores escolhas.

No Direito Constitucional contemporâneo, a teoria externa dos direitos fundamentais procura exatamente identificar o âmbito de proteção de cada um dos direitos fundamentais, esclarecimento de suma importância para sabermos se uma determinada pretensão concreta deve ser amparada por um direito fundamental e qual a intensidade dessa proteção.

Segundo essa teoria, a identificação do âmbito de proteção de um direito fundamental exige duas fases de raciocínio. Identifica-se o conteúdo inicialmente (e não de forma definitiva) protegido de um direito fundamental. Nesta fase, o âmbito de proteção do direito fundamental é bem amplo. Posteriormente, haverá a necessidade de promover uma harmonização do conteúdo desse direito fundamental identificado prima facie com os demais direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, chegando-se, então, após essa segunda fase, ao conteúdo definitivo do direito fundamental: a identificação das situações que podem se considerar definitivamente amparadas por um direito fundamental.

Desta forma, em razão de se chegar ao conteúdo definitivo do direito fundamental somente após uma segunda fase do iter argumental, é que se pode afirmar que o conteúdo do direito fundamental inicialmente determinado pode ser restringido por fatores externos a ele.

A relação entre o direito fundamental e a sua restrição surge em razão de uma necessidade externa ao direito, uma necessidade de compatibilizar os direitos de diferentes indivíduos e também os direitos individuais e os bens coletivos.

Em verdade, a teoria externa defende o princípio da proporcionalidade como um critério capaz de definir o conteúdo definitivo dos direitos fundamentais. Como ela prefere interpretar extensivamente o direito para, posteriormente, pronunciar-se definitivamente acerca de tal conteúdo, o princípio da proporcionalidade acaba se firmando como um critério capaz de desvelar o conteúdo do direito fundamental de forma definitiva diante das circunstâncias concretas.

Diante dessa premissa de raciocínio, portanto, o grande problema hoje dos direitos fundamentais está no fato de estabelecer padrões objetivos (standards) para fundamentar uma decisão complexa de ponderação, fato que proporcionará uma caráter mais objetivo à decisão, afastando-a de um subjetivismo que não atende à ciência.

Objetivando fixar um standard de raciocínio é que nos Estados Unidos, em tema de liberdade de expressão, surgiu a doutrina da actual malice.

A actual malice, primeiramente, diferencia o tratamento a ser dado à liberdade de expressão a partir do teor da matéria a ser publicada: se a matéria a ser divulgada é de interesse público, protege-se mais fortemente a liberdade de expressão. Não havendo interesse público na proposta jornalística, tutela-se de maneira mais vigorosa os direitos da personalidade (vida privada, intimidade, honra, imagem).

Assim, segundo essa doutrina, a veiculação de uma informação que faz uma imputação falsa a um funcionário público (fato que, em tese, caracteriza a informação como sendo de interesse público) deve, em regra, gozar de proteção, salvo se ficar evidenciado que a informação falsa foi difundida com conhecimento de sua real ou provável falsidade (knowledge of falsity), com temerário desinteresse a respeito de se a dita informação era verdadeira ou não (reckless disregard of whether it was false or not) ou se existiam sérias dúvidas (serious doubts) no que diz respeito à veracidade da matéria veiculada.

A doutrina da actual malice, em razão de apresentar excelente standard para a solução envolvendo casos relacionados à liberdade de expressão, apresenta-se, hoje, quase que como um standard universal, sendo aplicada por diversas cortes constitucionais, tais como o Tribunal Constitucional da Espanha, a Corte Suprema da Argentina, a Corte Europeia de Direitos Humanos, entre outros tribunais constitucionais.

No Brasil, recentemente, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgado publicado em 02.05.2013 e que teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi, acatou expressamente - e de maneira unânime - o standard extraído da doutrina da actual malice para conferir maior peso ao direito fundamental à liberdade de expressão quando em conflito com os direitos fundamentais  à honra e à imagem.

O caso concreto consubstanciou a análise de uma ação ajuizada pelo juiz carioca Alexander dos Santos Macedo em face da empresa Infoglobo Comunicação e Participações S/A em razão de o magistrado se sentir ofendido em sua honra e imagem, tendo em vista o fato de um jornal de grande circulação da empresa citada ter veiculado matéria jornalística que, na opinião do autor, detinha cunho difamatório, já que intitulada com a seguinte afirmação: “Situação de juiz ligado a Naya se complica”. Na referida matéria constava que, de acordo com informações da Polícia Federal e do Ministério Público, o juiz teria beneficiado o deputado Sérgio Naya no processo relativo às indenizações das vítimas do prédio Palace II.

Em primeiro grau de jurisdição, o pedido do autor objetivando indenização por danos morais fora julgado improcedente sob o fundamento de que a matéria jornalística não havia extrapolado o cunho informativo. Em grau de recurso, o TJRJ, por maioria, deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo juiz em questão, reconhecendo que houve excesso perpetrado pela matéria.

Em seu voto, ao analisar o Recurso Especial interposto pela empresa de comunicação, a ministra do STJ e relatora do caso afirmou, baseando-se na doutrina da actual malice, que não basta a divulgação de uma informação falsa para se imputar responsabilidade civil ao meio de comunicação, exigindo-se, para que isso ocorresse, a prova de que o agente divulgador conhecia ou poderia conhecer a inveracidade da informação prolatada.

Apesar de acolher importante standard reconhecido por diversas cortes constitucionais, não se pode afirmar que a questão está pacificada no Superior Tribunal de Justiça, existindo ministros que entendem que a actual malice “não se adequa ao sistema pátrio”. (Neste sentido, veja-se o voto do ministro relator Luis Felipe Salomão no julgamento do Recurso Especial n° 680.794-PR).

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