AVISO: Você deve habilitar Javascript no seu navegador para ver este conteúdo corretamente.

Imagem de fundo da barra do MPF

Ir para o conteúdo. | | Ir para a navegação

Logo da PRRJ
 
Imagem do logo da PRRJ
Imagem do logo do Youtube | Imagem do logo do twitter | Imagem do logo do rss
Você está aqui: Página Inicial Sala de Imprensa Artigos de Procuradores Manifestações populares no Brasil e o princípio da proporcionalidade
Titulo: Manifestações populares no Brasil e o princípio da proporcionalidade
Autor: Cláudio Chequer
Data: 07/02/2013
Artigo:

Para os autores que adotam a teoria externa dos direitos fundamentais, é o princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade) que vai desvendar ou revelar o conteúdo de um direito fundamental.

Segundo esses preceitos, a identificação do âmbito de proteção de um direito fundamental exige duas fases de raciocínio. A priori, identifica-se o conteúdo inicialmente (e não de forma definitiva) protegido de um direito fundamental. Posteriormente, haverá a necessidade de promover uma harmonização do conteúdo desse direito fundamental, identificado prima facie com os demais direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, chegando-se, então, após essa segundo fase, ao conteúdo definitivo do direito fundamental: a identificação das situações que podem considerar-se definitivamente amparadas por um direito fundamental.

No Brasil e em grande parte do mundo, o princípio da proporcionalidade é, pois, considerado como um relevante mecanismo (uma norma metodológica) capaz de estruturar o procedimento interpretativo para a determinação do conteúdo dos direitos fundamentais, estando vinculado à ideia de justiça material, de moderação e racionalidade, servindo como parâmetro para aferir a legitimidade constitucional dos atos administrativos discricionários, das decisões judiciais e dos atos legislativos.

No Direito Penal e no Direito Processual Penal, o princípio da proporcionalidade apresenta-se de duas maneiras distintas, a saber: princípio da proibição de excessos e o princípio da proibição da insuficiência.

Na primeira modalidade, para a efetivação de seu dever protetivo, o Estado pode afetar, de modo desproporcional, um direito fundamental, posto que o princípio da proporcionalidade aplica-se como critério do controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais, atuando sobremaneira como um dos principais limites às limitações dos direitos fundamentais.

Na segunda hipótese, como o Estado poderá frustrar o seu dever de proteção, atuando de modo insuficiente (ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos), ou mesmo deixando de atuar (hipótese vinculada, em boa parte, à problemática das omissões inconstitucionais); nesse sentido, o princípio da proporcionalidade funciona como uma metodologia eficaz a ponto de suprir a omissão estatal.

Entendido sob esse prisma, o princípio da proporcionalidade deve ser aplicado, por exemplo, como diretriz para fundamentar as ações da polícia no que tange ao acompanhamento das recentes passeatas realizadas em protesto contra o aumento das passagens de ônibus, evento que aconteceu em diversas capitais do País.

No caso em apreço, assevera-se que alguns direitos fundamentais encontram-se em um conflito real, destacando-se de um lado, os direitos dos manifestantes - o direito de reunião, previsto no art. 5°, inciso XVI, de nossa CR/88 (“todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”) e o direito à livre manifestação do pensamento, previsto no art. 5°, inciso IV, da CF/88 (“é livre a manifestação de pensamento”), e, de outro lado, o direito das demais pessoas alheias a tal processo, com destaque aqui para o direito de liberdade, previsto no art. 5°, caput, da CF/88 (“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade…”), a ponto de abranger a liberdade de locomoção e de circulação, entre outras liberdades.

Num cenário de real conflito, no intento de garantir a eficácia de todos os direitos fundamentais, torna-se preponderante a recorrência ao princípio da proporcionalidade. À guisa de reflexão, a polícia está autorizada a impor limites à forma de manifestação das liberdades de reunião e de expressão, entretanto, esta imposição de limites deve ser proporcional, de forma que não venha a esvaziar os direitos fundamentais em questão e, por conseguinte, caracterizar-se como uma atuação excessiva do aparato estatal. Por outro lado, a atuação da polícia também não pode resultar insuficiente à proteção dos outros direitos fundamentais envolvidos no conflito, tornando-se necessário, portanto, que os agentes estatais atuem para assegurar a liberdade de locomoção das demais pessoas alheias aos protestos e à integridade dos bens potencialmente colocados em risco de dano.

O princípio da proporcionalidade, nesta seara, quer significar assim que o Estado não deve agir com excessos, tampouco de forma insuficiente na perseguição de seus objetivos. Exageros, para o mais ou para o menos, são capazes de configurar violações ao princípio analisado.

Se as liberdades de reunião e expressão apresentam-se como direitos fundamentais, esses direitos, por sua vez, não são capazes de caracterizarem um direito absoluto, havendo necessidade de se conformarem com os demais direitos fundamentais existentes para o caso. Assim, os manifestantes não têm o direito (fundamental) de realizar atos de degradação ao patrimônio público, de incendiar carros, de pichar monumentos históricos. De outra maneira, diante de uma manifestação pacífica, os policiais não têm direito de lançar bombas de gás lacrimogêneo contra os manifestantes, disparar tiros a esmo, efetuar disparos com balas de borracha com a finalidade de inibir os participantes pacíficos, haja vista que manifestações desta natureza são abarcadas pelos direitos fundamentais de reunião e liberdade de expressão.

Caracterizando-se as manifestações como o exercício de um direito de forma abusiva, com danos causados ao patrimônio público, pichações, provocações de incêndio em carros e ônibus, esses atos devem ser submetidos ao poder de polícia, que poderá, proporcionalmente, utilizar-se da força para impedir, preventivamente, a prática de atos criminosos e, em sendo realizadas essas condutas, tornar-se-á necessária a aplicação do Direito Penal ao caso concreto.

 

Mediante o exposto, não se pode esquecer que, atualmente, o Direito Penal não pode ser lido isoladamente, mas sim deve ser estudado sob uma filtragem hermenêutica constitucional. Isso significa que a tipificação da conduta praticada pelos manifestantes não pode ser estudada sob a ótica simples da subsunção, adequando-se a conduta praticada pelo agente ao modelo legal (tipo penal), como se não existisse uma Constituição com a previsão de direitos fundamentais.

 

Apenas a título ilustrativo, parece-nos que a atuação da polícia, em alguns casos, com destaque para os acontecimentos ocorridos na capital paulista, atuou, inicialmente, com excessos e, posteriormente, após algumas críticas feitas pela opinião pública, de uma maneira insuficiente, com ofensa, nas duas formas de atuação, ao princípio da proporcionalidade e aos direitos fundamentais envolvidos no conflito.

Menu