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Titulo: A necessidade de desenvolvermos uma cultura argumentativa racional
Autor: Cláudio Chequer
Data: 03/05/2012
Artigo:

A Constituição da República não é mais, segundo Prieto Sanchís, uma norma normarum à moda de Kelsen, encarregada de distribuir e organizar o poder entre os órgãos do Estado, mas sim é capaz de materializar normas com amplo e denso conteúdo substantivo que os aplicadores do Direito devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico.

Isso significa dizer que a Constituição da República não tem mais o simples papel de identificar as fontes de Direito do ordenamento jurídico, determinar os critérios de validade, eficácia e hierarquia das normas produzidas pelas várias fontes de Direito ou individualizar as competências normativas e administrativas.

Esse entendimento expressado acima é resultado de um ordenamento jurídico visto sob uma ótica Pós-positivista, na qual os direitos fundamentais passaram a ocupar a parte mais importante da ordem jurídica, não mais podendo ser admitidos como normas não auto-aplicáveis, mudança de paradigma essa ocorrida no Brasil após a década de 1960.

Como efeito dessa mudança de marco jusfilosófico,  passamos a ter uma ordem jurídica capaz de apresentar resposta única para todos os casos, inclusive os hard cases, ou seja, os casos em que não podem ser solucionados a partir da aplicação de uma única norma jurídica (regra).

O Pós-positivismo surgiu com a finalidade, entre outras, de buscar uma solução racional para os casos difíceis, situações em que não encontram uma resposta a partir de um raciocínio de subsunção, não bastando, portanto, a aplicação do fato à norma valendo-se da figura de um juiz visto como uma mera calculadora eletrônica.

Com o Pós-positivismo ocorreu, em verdade, uma mudança de agenda, de foco. Se o Positivismo se preocupava com a estrutura lógica das normas e do ordenamento jurídico, objetivando sempre conferir ao sistema jurídico clareza, certeza e objetividade, no Pós-positivismo a preocupação é outra. Hoje, a discussão mais freqüente envolve a importância conferida aos princípios constitucionais, a relevância crucial da dimensão argumentativa na compreensão do funcionamento do Direito nas sociedades democráticas contemporâneas e com a necessidade de aprofundamento da reflexão sobre o papel desempenhado pela hermenêutica jurídica.

Ao concentrar sua preocupação nos casos difíceis, consubstancializando um ordenamento jurídico composto por regras e princípios como capaz de solucionar esses tipos de casos, o Pós-positivismo fez surgir um obstáculo jurídico de difícil superação e que, portanto, precisa ser muito bem entendido pelos operadores do Direito.

Diante da existência de um juízo de ponderação em razão da dimensão estrutural de peso conferida aos princípios (diferentemente da dimensão de validade conferida às regras), os poderes dos juízes acabaram, necessariamente, alargando-se. Imaginemos, a título de exemplo, o seguinte caso levado ao Poder Judiciário. Um jornalista publica uma notícia divulgando a opção sexual de um político candidato a um importante cargo no Executivo.

Diante desse caso, o direito fundamental à liberdade de expressão e informação (art. 5°, inciso X, da CF) chancela este ato do jornalista de licitude ou o direito fundamental à intimidade (art. 5°, inciso XI, da CF), configura-o como um ato antijurídico?

Temos aqui um caso difícil, pois não há solução para o conflito descrito acima com base em um ordenamento jurídico formado somente por regras. A solução para o caso também não advém dos princípios tradicionais da hermenêutica jurídica: o hierárquico, o da especialidade ou o que determina que a lei posterior deve revogar lei em vigor anteriormente. A solução só poderá surgir se conferirmos aos princípios em conflito uma dimensão de peso, com a realização de um posterior juízo de ponderação entre os princípios envolvidos no conflito, a partir do sopesamento entre eles.

Como não existe uma única regra aplicável ao caso, o papel do juiz torna-se ainda mais importante. A resposta concreta para o caso vai ser revelada pelo juiz a partir de seus argumentos. Com isso, o juiz passa a ter enorme poder discricionário na revelação da resposta correta, ao manejar os princípios em conflito.

Para que esse alargamento de poderes conferido ao juiz a partir de uma visão Pós-positivista não se transforme em arbítrio, torna-se necessário conferir enorme importância ao direito fundamental previsto no art. 93, inciso IX, da Constituição de 1988, no sentido de obrigar o juiz a fundamentar racionalmente todas as fases de suas decisões sob pena de nulidade do ato.

Por outro lado, para que esse juízo de ponderação seja realizado racionalmente torna-se imprescindível observar dois aspectos importantes: primeiro, que o princípio da proporcionalidade seja entendido como um princípio constitucional estrutural composto de três subprincípios (adequação, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito), exigindo esse entendimento que o juiz, em sua decisão, destaque cada uma dessas fases estruturais em seu raciocínio. Segundo, que o julgador conheça profundamente todos os princípios constitucionais em conflito. Sem um conhecimento considerável dos princípios fundamentais, não há como o juiz desdobrar o seu raciocínio jurídico de forma arrazoada, valorizando corretamente todos os princípios constitucionais envolvidos no conflito e a partir das circunstâncias concretas.

Daí se afirmar que no Pós-positivismo ocorreu uma amenização da diferença entre prescrição e descrição. Hoje, cada vez mais, para utilizar seu poder discricionário de forma objetiva o juiz precisa aplicar os conceitos descritos pela doutrina para fundamentar sua decisão, utilizando-se de standards já criados. Por outro lado, à doutrina foi conferida a tarefa de criar esses padrões de julgamento.

O único argumento que pode explicar a contradição, por exemplo, de o evento conhecido como "Marcha da Maconha"ter sido proibido pela grande maioria dos juízes de primeiro grau e considerado como uma manifestação legítima por todos os ministros do Supremo Tribunal Federal que participaram do julgamento da ADPF n°187 é o fato de os juízes de primeiro grau não terem utilizado o princípio da proporcionalidade da forma correta, bem como a falta de conhecimento dos aplicadores do Direito em relação aos direitos fundamentais em conflito.

No caso destacado, os juízes de primeiro grau, muitas vezes se utilizando do princípio da proporcionalidade em seus fundamentos, julgaram o evento sob a ótica de um efetivo raciocínio de subsunção, em que o fato se enquadra no tipo penal (regra) previsto no art. 287 do CP (apologia ao crime), esquecendo-se de que o caso não poderia ser analisado desta forma, mas sim deveria ser estudado a partir de uma filtragem hermenêutica constitucional em que o princípio constitucional da liberdade de expressão deveria impor uma nova leitura ao artigo mencionado do Código Penal. Essa tarefa, entretanto, foi realizada com êxito pelos ministros da Suprema Corte, que, no mérito da decisão, julgaram procedente a argüição de descumprimento de preceito fundamental mencionada para dar ao artigo 287 do Código Penal, com efeito vinculante, interpretação conforme à Constituição, "de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos".

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